理论基础：与离婚协议有关的法律规定及相关司法解释

1. 《民法典》合同编中与离婚协议有关的规定。

第464条合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用于有关该身份关系的法律规定，没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。

第468条：非因合同产生的债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。

2.《民法典》婚姻编中与离婚协议有关的规定。

第1076条规定：夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。

第1087条规定：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。对夫或者妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。

第1089条规定：离婚时，夫妻共同债务应当共同偿还。共同财产不足清偿或者财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成的，由人民法院判决。

3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第69条：当事人达成的以协议离婚或者到人民法院调解离婚为条件的财产以及债务处理协议，如果双方离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产以及债务处理协议没有生效，并根据实际情况依照民法典第1087条和第1089条的规定判决。

以上内容说明，离婚协议首先是要在双方平等自愿的基础上签署；其次尊重当事人的意思自治；再次，离婚协议对当事人双方都有约束力；最后，以解除身份关系为前提的财产分割如身份关系未解除则对财产分割的约定也不发生法律效力。

同时，说明“以离婚为前提”的财产约定或财产协议，如果自愿离婚未成，那么相关财产的约定或财产协议也无效。那么是否可以在离婚协议中存在不以“离婚为前提”的财产约定或财产协议呢？

▶案例1. 《民法典》施行前，在婚姻家事案件中法院在审判实践中掌握的标准是“不以离婚为前提”的财产约定或财产协议，对男女双方都有约束力，法院尊重当事人的双方意思表示，如在平等自愿的基础上签署应当认定为有效。

我们先来看一个2014年最高人民法院公报的案例。T某男与L某女于1999年10月8日登记结婚，于2000年7月25日育有一子。2010年10月2日双方签订《分居协议书》，双方约定“双方感情已经破裂。为了不给儿子心灵带来伤害，我们决定分居。双方财产作如下切割：现在财富中心房产（登记在T某男名下）归L某女拥有。L某女可以任何方式处置这些房产，T某男不得阻扰和反对，并有义务协办相关事务。双方采取离异不离家的方式解决感情破裂的问题”。2011年9月16日，T某男在外地出差期间突发疾病去世，未留下遗嘱。2012年11月28日，北京民生物证司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为该《分居协议书》上T某男签名为其本人所签。

综合当事人的诉辩主张和查明事实，本案二审争议焦点为财富中心房屋的权属问题。L某女认为根据《分居协议书》的约定，该诉争房屋是L某女的个人财产，不应纳入T某男的遗产范围予以继承。T某前妻生育之女认为该协议系以离婚为目的达成的离婚财产分割协议，在双方未离婚的情况下，该协议不发生法律效力。

法院认为：首先，从《分居协议书》内容来看，T某男与L某女虽认为彼此感情已经破裂，但明确约定为不给儿子心灵带来伤害，采取“离异不离家”的方式解决感情破裂问题，双方是在婚姻关系存续的基础上选择以分居作为一种解决方式并对共同财产予以分割，并非以离婚为目的而达成财产分割协议。其次，从文义解释出发，二人所签《分居协议书》中只字未提“离婚”，显然不是为了离婚而对共同财产进行分割，相反，双方在协议书中明确提出“分居”“离异不离家”，是以该协议书来规避离婚这一法律事实的出现。再次，《婚姻法》第十九条第一款对夫妻约定财产制作出明确规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应采用书面形式。没有约定或者约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”

因此，当夫妻婚后共同取得的不动产物权归属发生争议时，应当根据不动产物权变动的原因行为是否有效、有无涉及第三人利益等因素进行综合判断，不宜以产权登记作为确认不动产权属的唯一依据，只要有充分证据足以确定该不动产的权属状况，且不涉及第三人利益，就应当尊重夫妻之间的真实意思表示，按照双方达成的婚内财产分割协议履行，优先保护事实物权人。本案所涉及的《分居协议书》中，T某男与L某女一致表示“对财产作如下切割”，该约定系双方不以离婚为目的对婚姻关系存续期间所得财产作出的分割，应认定为婚内财产分割协议，是双方通过订立契约对采取何种夫妻财产制所作的约定。判决变更北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第30975号民事判决主文第三项为：位于北京市朝阳区东三环北路财富中心房屋归L某女所有，并由L某女偿还剩余贷款。

通过前述案例我们可以看出，虽然前述案例《分居协议》中有“离异不离家”的表述，但法院认为该表述并非代表协议内容是以离婚为前提，因此，法院认可了该份《分居协议》的效力。

▶案例2.名为“离婚协议”的协议中对“财产性内容”的效力也并非完全依附于身份关系是否解除，离婚协议可以存在部分有效的情形。

我们再来看一个2021年的案例。H某、L某于1995年4月12日办理结婚登记，于2017年3月29日办理离婚登记。双方在2017年3月29日签署《离婚协议书》，内容“双方经慎重考虑并共同协商达成一致意见，双方协议如下：一、双方自愿离婚。二、双方婚后育有一女H某1，已成年，无抚养问题。三、位于×××1306北京市朝阳区房产在L某名下，归女方L某所有；位于北京市朝阳区×××403-404房产在L某名下，归女方L某所有；位于北京市朝阳区×××206在L某名下，归女方L某所有；车牌号×××蒙迪欧轿车一辆，在L某名下，归女方L某所有。四、双方婚后无共同债权债务。”

签署该离婚协议前，H某已明知将会产生逾千万债务。在H某、L某离婚后，债权人Z某向法院提起了确认H某、L某离婚协议效力的确认之诉。

法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为H某与L某于2017年3月29日签订的《离婚协议书》第三条关于财产分割约定的效力问题。本院认为，根据我国婚姻法关于夫妻财产法定共同制的规定，二人婚姻关系存续期间取得的财产应属于共同共有。虽然夫妻双方可以协议方式包括在离婚协议中对夫妻共同财产进行处分，但在一方对外负有债务的情形下，负债一方自愿放弃分割共同财产，应以不影响其个人偿债能力为前提。

H某、L某于2017年3月29日协议离婚并约定双方婚后购买的三套房屋和车辆均归L某所有，H某并未分得任何夫妻共同财产，致使Z某诉华某民间委托理财合同纠纷一案在执行中因H某名下无可供执行财产而终结执行。因此，H某、L某通过《离婚协议书》的形式逃避履行债务，构成恶意串通，损害了Z某的合法权益。Z某诉讼请求确认《离婚协议书》第三条关于财产分割的约定部分无效，具有事实与法律依据，本院予以支持。

婚姻家庭领域有关身份关系的协议不能适用合同法调整，但涉及财产权属的条款，婚姻法没有规定的，并不排斥合同法的适用。本案处理的系《离婚协议书》中关于财产分割的部分，可以适用合同法的相关规定。

最终判决确认H某与L某于二〇一七年三月二十九日签订的《离婚协议书》第三条关于财产分割的约定无效。

通过上述案例我们可以看到，在《民法典》施行前，离婚协议中有关财产分割的内容也可以参照适用《合同法》的相关规定，即使离婚协议已生效，身份关系已解除，但如财产分割条款符合《合同法》中无效或可撤销的情形，也可依《合同法》有关规定作出判决。

《民法典》时代，不能拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同内容，因此离婚协议中如约定不以“离婚”为前提的财产分割内容，那么相关财产分割内容应当参照合同编的法律适用，即使双方未离婚，相关财产分割内容也可以认定有效。

如果说《民法典》施行前，法院在引用《合同法》中的规定认定离婚协议中有关财产分割内容的效力，尚需“可以参照适用”的表述，那么在《民法典》施行后，则给应当适用提供了法律基础。

我们来看一下前面提到的《民法典》合同编第464条第2款规定与原《合同法》中的第2条第2款规定的异同，原《合同法》中第2条第2款规定为：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用于其他法律规定。

首先，双方的相同点为都对“身份关系”的协议做了特别规定，要求优先适用特别法；其次，不同点为《民法典-合同编》中对身份关系外的内容有明确规定外，对除身份关系外的内容所适用法律也做了明确规定，即“没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定”。同时，依据前述《民法典》合同编第468条规定，该条款已明确将离婚协议中的财产性条款囊括进了合同编调整的内容。

既然“财产分割”内容纳入了《民法典》合同编的调整内容，那么由此可推出离婚协议中关于财产分割内容存在法定的无效、可撤销的情形，甚至可以约定其生效条件。

那么离婚协议中对相关财产的约定或财产协议，便不能唯“名称”论，不能仅看一份协议的标题，而不去研究其实质内容，就比如“夫妻肺片”中没有“夫妻”是一个道理，即不能单凭协议标题是“离婚协议”就一概认定签署离婚协议后只要自愿离婚未成，则相关财产约定也无效。究其根本还要看相关财产分割条款或协议的生效条件是否与身份关系捆绑，生效条件是否保持一致。所以，一份名为“离婚协议”的协议中可以包含不以离婚为前提的财产分割约定。

综上所述，笔者认为离婚协议中，财产分割内容区别于身份关系的内容，应当适用合同编的法律规定。如果财产分割约定以解除身份关系为前提，那么身份关系未解除则对财产分割的约定也不发生法律效力；但如果明确约定不以解除身份关系为前提，在其“财产分割条款”内容合法的情况下那么也应当依据《民法典》合同编有关规定认可其效力。